CAPÍTULO XXIII LA APERTURA, COMPROBACIÓN Y PUBLICACIÓN DE TESTAMENTOS

[Fernando]

CAPÍTULO XXIII

LA APERTURA, COMPROBACIÓN Y PUBLICACIÓN DE TESTAMENTOS

1.   CONCEPTO DE APERTURA.- La apertura del testamento (cerrado) es el acto procesal de carácter solemne, para extraer o sacar el testamento del sobre, pliego o cubierta en donde se encuentra guardado, luego de leerlo, darle publicidad en todo lo que corresponde y autenticarlo.

Para la legalización del acto procesal de la apertura testamentaria es presupuesto esencial, el fallecimiento real o presunto del testador, hecho jurídico que debe ser acreditado mediante el certificado de defunción o resolución judicial por el que se declare el fallecimiento presunto del ausente, así convergen por prescrito por los Arts. 39 y 1533 del Código Civil

El acto solemne de la apertura del testamento, acorde a lo estipulado en el Libro IV, Título TV, Capítulo IV del Código de Procedimiento Civil, artículos 652 al 662 corresponde a la competencia del Juez de Instrucción en lo Civil, en la vía voluntaria; en el caso de tornarse contencioso, el Juez Instructor podrá inhibirse del conocimiento del proceso y remitir antecedentes ante la autoridad del Juez de Partido en lo Civil, dentro del tercer día, para que se la sustancie esta vez en la vía ordinaria, a no ser que en razón de la cuantía continúe conociendo.

Titulares de la acción de apertura testamentaria.- Al fallecimiento del testador, el procedimiento de la apertura testamentaria puede ser promovido por cualquier persona que se crea con interés legítimo para ello. Para esa finalidad, pueden señalarse como titulares para la apertura testamentaria y conocer, naturalmente, su contenido, a los herederos legales conocidos o presuntos legatarios, los albaceas, los acreedores hereditarios y otros que presuntamente tienen algún interés directo en la sucesión.

2.  RESEÑA HISTÓRICA.- La apertura del testamento, tiene la exclusiva finalidad de averiguar inextenso lo que ha dispuesto el testador en vida como declaración de última voluntad, este acto procesal ha despertado total expectativa y curiosidad desde tiempos muy antiguos, y de manera especial entre los romanos, quienes como sabernos, tenían la costumbre tradicional de testar. Según nos refiere el ilustre jurista e investigador mexicano José Arce y Cervantes, en Roma la lectura pública del testamento era el acontecimiento por antonomasia, ya que los legados y las herencias no lo eran todo, y el testamento adquiría valor de manifiesto. La costumbre de designar «herederos por substitución», que no iban a tocar un céntimo (salvo si el heredero principal rechazaba la sucesión), permitía inscribir todos los nombres propios que el testador quisiera, titular cada uno de ellos de una fracción teórica de la herencia, que medía la estima que el difunto tenía por unos y otros. De esa forma se podía insultar post mortem a aquellos a quienes se había detestado en secreto, así como cabía igualmente saludar a gente valiosa.
En la aristocracia existía la costumbre de dejar un legado a los grandes escritores de actualidad, Plinio, orador célebre entonces, que acudía a todas las ceremonias de aperturas de testamentos, hacía notar con satisfacción que le legaban siempre la misma suma que a su rival y amigo orador Tácito (no miente, desde luego, porque los epigrafistas han hallado un testamento en el que se le nombra). La política intervenía también en ello; un senador que había gozado siempre de fama, perdió su reputación a causa de su testamento, en el que prodigaba adulaciones a Nerón,(evidentemente con la intención de evitar la anulación del testamento y que el fisco imperial confiscara su sucesión). Otros en cambio, insultaban a los todopoderosos libertos, ministros del soberano, o incluso se permitían expresiones poco gratas para el propio emperador, lo mismo si se llamaba Nerón o Antonino Pio, etc. Un testamento era algo estupendo, algo de lo que uno se enorgullecía, que había muchos que sólo con dificultad se resistían al deseo de ofrecer una lectura después de un banquete, para alegrar de antemano a los legatarios y para hacerse querer.

3.   FORMA DE APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO.- De lo que estipula el artículo 1148 del Código Civil, se deduce que fallecido quien hizo testamento cerrado y acreditada legalmente la muerte, cualesquiera que se crea con interés legítimo puede pedir su apertura, el juez mandará, si el testamento no se ha presentado aún, lo entregue el depositario, se reúnan los testigos y reconozcan sus firmas n el pliego, así como los cierres y sellos, y se presente el acto notarial del otorgamiento. Se abrirá ante los testigos y el notario, y leído. el juez ordenará su publicación, y se reduzca a escritura y se protocolice».

El procedimiento de la apertura, comprobación y protocolización del testamento cerrado, se encuentra regulado por los Arts. 652 al 6 del Código de Procedimiento Civil, teniendo como presupuestos el interés legítimo, el fallecimiento real o presunto del testador y competencia de la autoridad jurisdiccional; cuyos pasos procesales son los siguientes:
Presentada la demanda con los requisitos anteriores, el Juez admitirá y señalará día y hora para la audiencia pública, y ordenará emplazamiento de los testigos testamentarios, notario de fe pública persona que tenga en su poder el pliego testamentario, así como disponer la notificación de los herederos y legatarios conocidos, si existe especialmente de los parientes más próximos del causante.

Instalada la audiencia pública, el juez recibirá el juramento a l testigos testamentarios y presentándoles el sobre o pliego donde se halle contenido el testamento, les pedirá que reconozcan las firmas y rúbricas estampadas en él, y si son las que han sido firmadas a momento del otorgamiento, así como reconozcan los cierres y los sellos estampados en él, y si es el mismo que entregó personalmente el testador al notario a la persona que se encargó de su conservación, todo esto, a fin de consta si el sobre ha sido alterado, violado o no en sus cierres y sellos; asimismo el notario deberá presentar el acta de otorgamiento en el que también hallan estampadas las firmas de los testigos para el mismo efecto. En el acto de la audiencia, los testigos deberán absolver las preguntas haciendo hincapié si permanecieron reunidos en un mismo acto y en el mismo lugar desde el principio hasta el final del otorgamiento del acto testamentario, si observaron la entrega del sobre al notario y firmar conjuntamente con el testador y el notario en la cubierta del testamento en el acta notarial.

Finalmente, deberán declarar si el testador se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y si le oyeron manifestar que el sobre entregado contenía su testamento.

Cumplidas las anteriores formalidades, el juez ordenará que por la actuaría del juzgado se proceda a la apertura del testamento con la rotura del sobre donde se halla contenido y se proceda a dar su lectura en voz alta, al final de esto se constatará si el testamento se halla firmado en todas sus páginas y cumple con las demás condiciones legales que establece la ley, es decir, si consta la fecha y el año; luego de conocida la declaración de la última voluntad del testador, el juez dictará una resolución definitiva disponiendo su publicación mediante la protocolización, así como de los demás actuados procesales ante la notaría de fe pública.

Concluida ésta etapa se levantará el acta pertinente en el que firmarán los testigos testamentarios, el notario, el juez y el actuario e interesados, si quisieran hacerlo, luego se remitirán obrados ante la notaría de fe pública para la protocolización que se tiene dispuesta (el testamento y el acta).

De haber observación fundada por los testigos, el notario y los presuntos herederos, en el desarrollo de la audiencia, el Juez declarará la contención mediante auto motivado y dispondrá su remisión ante el juez de partido en lo civil, empero, silo reclamado o la discrepancia sobre la suplantación, alteración del acta del otorgamiento, violación de sellos y cierres de la cubierta no tuvieran relevancia jurídica a criterio del juez, las diligencias de apertura, comprobación y protocolización, no serán suspendidas y continuarán hasta su finalización.

4.   LA    PRESENTACIÓN    Y  PUBLICACIÓN   DEL TESTAMENTO  ABIERTO.- Los testamentos abiertos son de dos clases: a) Los testamentos abiertos que se otorgan ante el notario con la concurrencia de tres testigos, y b) Los testamentos abiertos otorgados ante testigos solamente ante la presencia de testigos

a) Los testamentos abiertos que se otorgan ante el notario con la concurrencia de testigos.- Estos testamentos, no necesitan de nueva protocolización, puesto que constituyen documento público por estar asentado en protocolo notarial desde el momento mismo de su redacción según estatuye el Art. 658 del Código de Procedimiento Civil

b) Los testamentos abiertos otorgados ante testigos solamente.- En estos testamentos otorgados ante testigos solamente su comprobación y protocolización se llevara a efecto en una audiencia señalada por el juez en forma similar al procedimiento previsto para los testamentos cerrados.

En ese acto procesal los testigos reconocerán sus firmas y rúbricas, prestaran una declaración personal de que las disposiciones que contiene el testamento son las mismas que oyeron en el momento en que el testador dictaba las cláusulas de su última voluntad o que este hubiera presentado redactado su contenido. Para que el testamento pueda surtir su validez, y eficacia, es preciso que las declaraciones de los testigos guarden uniformidad y coincidencia a lo principal del testamento. de lo contrario, éste no tendrá el efecto jurídico mortis causa.

Si existe uniformidad en las declaraciones de los testigos, el juez ordenará la protocolización correspondiente, incluido el acta levantado en la audiencia, por ante cualquier notario de fe pública. En ese sentido norma el Código adjetivo civil en su regulación 659.

5.   COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL.- Al tenor de lo previsto por el artículo 1150 del Código Civil, «Para el testamento verbal se practicarán las mismas diligencias, pero se requiere que las declaraciones de todos los testigos o la mayoría sean uniformes sobre el contenido del testamento verbal, y se requiere además la certificación del notario si hubiese intervenido. No existiendo esa mayoría, o silos testigos difieren en cosas sustanciales el testamento es nulo».

6.  AUTENTICACIÓN TESTAMENTARIA POR TESTIGOS.- Si para e! reconocimiento y examen previstos para la apertura del testamento cerrado y el testamento abierto otorgados solamente ante testigos, éstos últimos han muerto o están ausentes o no pueden comparecer, mandará el Juez levantar una información sumaria preguntando a los demás testigos si vieron firmar y rubricar a los demás testigos fallecidos o ausentes si son o no son las mismas que aparecen en el testamento y si ellos estuvieron en la fecha y lugar donde se otorgó; siendo abonados, se reducirá a escritura pública Art. 1152 del Código Civil.
En la cuestión de los testamentos otorgados en otro idioma diferente al castellano, el juez nombrará dos traductores que previo juramento ir viertan o traduzcan al español, para luego reducirlo a escritura pública. el procedimiento de la comprobación, apertura y protocolización, estar sujeto a lo establecido para los testamentos cerrados.

7. COMPROBACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTOS ESPECIALES.- Para la comprobación y protocolización de los testamentos especiales, cualquiera sea su especie, se siguen con las mismas regias establecidas para los testamentos escritos o verbales, en cuanto sea aplicables, pudiendo ser comprobados mediante la declaración de los testigos, el abono de las firmas y rúbricas, así como la letra del testador en caso de los testamentos ológrafos, ordenándose después su protocolización para reducirlo a la categoría de instrumento público.

Si se alegare la nulidad de alguna o algunas cláusulas del testamento, no se suspenderá su protocolización, debiendo seguirse la acción correspondiente por la vía ordinaria articulo 661 Código de Procedimiento Civil.